Folha xFalha: Íntegra da sentença da justiça paulista

Comarca de São Paulo 29ª Vara Cível do Foro Central
Processo             184534/2010      
Vistos.
A autora Empresa Folha da Manhã S/A pede que o réu Mario Ito Bocchini seja impedido de utilizar o nome de domínio falhadespaulo.com.br ou qualquer outro que guarde semelhança com a marca Folha de S. Paulo, de propriedade da autora. Pede, ainda, que ao réu seja vedada a utilização de sua marca e do conteúdo do jornal Folha de S. Paulo, com sua condenação ao pagamento de reparação por dano moral. Alega que, há mais de oitenta anos, edita o jornal Folha de S. Paulo, cujo conteúdo pode também ser acessado na internet pelos domínios folha.com e folhadespaulo.com.br. Ao registrar nome de domínio com grafia semelhante à de sua marca e, no respectivo website da internet, utilizar tipo gráfico e diagramação similares aos da marca, além de reproduzir conteúdo do jornal, o réu violou sua propriedade de marca, podendo, ainda, induzir o consumidor em erro.
R. decisão de fls.80/81 deferiu o pedido de antecipação de tutela, suspendendo o registro do domínio e determinando que o réu se abstivesse de utilizar a marca da autora. O réu contestou alegando, preliminarmente, falta de interesse processual porque, ao utilizar elementos visuais semelhantes aos da marca da autora, tem por intuito a paródia e a manifestação crítica, estando tal conduta albergada pela liberdade de manifestação do pensamento. No mérito, sustenta que “falha” é palavra distinta de “folha”, sendo evidente a intenção jocosa. Além disso, alega que não é concorrente da autora, não havendo, portanto, que se falar em prática anti-competitiva ou em indução do consumidor em erro (fls.103/131). Réplica a fls.502/510. Audiência de tentativa de conciliação, infrutífera, a fls.610. É o relatório. DECIDO. Rejeito a preliminar de falta de interesse processual, pois a ação ajuizada mostra-se, em tese, necessária e adequada à defesa dos interesses jurídicos alegadamente afetados. Qualquer consideração adicional diz respeito ao mérito, que passa a ser analisado a seguir, nos termos do art. 330, I, do CPC, pois a controvérsia trata de direito e de fatos já provados por documentos, não havendo necessidade de produção de prova técnica ou oral. A similitude entre o nome de domínio[1] registrado pelo réu, falhadespaulo.com.br, e a marca e o nome de domínio registrados pela autora, Folha de S. Paulo e folhadespaulo.com.br, além de incontroversa, é evidente. A diferença está somente na letra “a” no lugar da letra “o”, transformando “folha” em “falha”. Dado o significado da palavra resultante da substituição de caracteres, fica claro, desde o princípio, que se trata de trocadilho com o nome do jornal editado pela autora. O conteúdo do website correspondente ao nome de domínio confirma a paródia, havendo, no topo da página principal, clara imitação da logomarca do jornal, com sátira, também, do seu slogan (“UM JORNAL A SERVIÇO DO BRAZIL”) – fls.135. Logo abaixo, ainda na página criado pelo réu, seguem-se posts quase sempre bem-humorados, invariavelmente denunciando uma suposta preferência do periódico da autora por determinado candidato, partido político e espectro ideológico. Há, além dos posts, uma enquete perguntando “quem é o segundo jornalista mais tucano da Folha?”; paródia de anúncio televisivo da autora em que ao final, em vez de Hitler, surge a imagem do candidato que seria o preferido do jornal; e montagens com fotos de jornalistas da autora travestidos de sadomasoquistas ou vilões do cinema – fls.135. Existe, é verdade, grande carga de chauvinismo político-partidário. Embora procure denunciar, a todo tempo, a preferência do jornal da autora por determinado partido político, o que o réu revela claramente é a sua preferência pelo partido político incumbente e a respectiva candidata na eleição presidencial de 2010. Tal circunstância, a propósito, torna indevida a invocação, pelo réu, do precedente do E. Supremo Tribunal Federal na ADI 4.451, que liberou a paródia dos candidatos a cargos eletivos, já que a v. decisão liminar pressupõe a neutralidade do veículo de comunicação (ao menos das emissoras de rádio e televisão), como se depreende da interpretação conforme a Constituição dada ao inciso III do art.45 da Lei 9.504/97 – fls.136/145. De qualquer forma, a presente ação é civil, este juízo não tem jurisdição eleitoral, ao presente caso não se aplicando, portanto, a legislação eleitoral, nem os precedentes a ela relacionados. Apesar do viés político, e de certa dose de mau gosto, o discurso do réu circunscreve-se nos limites da paródia, estando o conteúdo crítico do website, inclusive a utilização de imagens, logomarcas e excertos do jornal da autora, abrigado pelo direito de livre manifestação do pensamento, criação, expressão e informação, previsto nos arts. 5º, IV, e 220, caput, da Constituição Federal. A jurisprudência brasileira a respeito do tema é rarefeita, não havendo casos célebres a respeito do direito de utilização de marca, sem autorização do titular, com a finalidade de paródia, seja de forma geral, seja, especificamente, na internet. Os casos de conflito entre marcas e nomes de domínio envolvem, sempre, disputa comercial pura e evidente. Confiram-se, a respeito, dois julgados do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a apelação n. 994.06.021189-8, rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, 1ª Câmara de Direito Privado; e a apelação n. 537.568.4/7-00, rel. Des. Encinas Manfré, 6ª Câmara de Direito Privado, cujos acórdãos foram carreados aos autos pela autora a fls.58/65 e 66/73. Julgados enfrentando questões análogas à presente encontraremos nos Estados Unidos, onde o judiciário tem tradição na garantia tanto da liberdade de discurso, prevista na Primeira Emenda à Constituição daquele país[1], quanto dos direitos dos titulares de marcas e patentes. No caso PETA v. DOUGHNEY, a Corte de Apelações dos Estados Unidos do 4º Circuito menciona que, para torná-la imune à ação do titular da marca, “a parody must ‘convey two simultaneous — and contradictory — messages: that it is the original, but also that it is not the original and is instead a parody’.”[1] Do contrário haverá possibilidade de confusão do consumidor, e a utilização da marca, ou de sinal similar à marca, será indevida. No presente caso, a possibilidade de confusão não existe, pois a paródia é revelada, inteiramente, já pelo nome de domínio. O trocadilho anuncia, ao mesmo tempo, que se trata de uma sátira, e quem é objeto dela. Nem mesmo um “tolo apressado”[1] seria levado a crer tratar-se de página de qualquer forma vinculada oficialmente ao jornal da autora, pois a paródia, anunciada pelo nome de domínio, é reiterada pelo conteúdo do website. Além disso, dadas as posições das letras “A” e “O” no teclado QWERTY, tradicionalmente utilizado nos computadores pessoais e demais eletrônicos por meio dos quais a internet é acessada, fica afastada qualquer possibilidade de typosquatting, modalidade de cybersquatting em que o usuário, por simples erro de digitação, acaba por acessar website diverso do pretendido. Pelo nome de domínio registrado pelo autor e conteúdo crítico do website correspondente, portanto, não há que se falar em violação dos direitos de marca da autora. Resta analisar agora se, além da parte crítica, o website do réu traz algum conteúdo revelador de conotação comercial, condicionante prevista no inciso IV do art. 132 da Lei 9.279/96, grifada a seguir: “o titular da marca não poderá: [...] IV – impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo” (grifei). Pelas reproduções do website falhadespaulo.com.br trazidas aos autos pelo próprio réu (fls.135) percebe-se, na coluna à direita da página inicial, uma seção de links remetendo o usuário para outros websites, sendo o primeiro deles o da revista semanal Carta Capital[1]. Ao final da página há, ainda, anúncio de um sorteio de assinatura da revista Carta Capital entre os seguidores da conta do réu no Twitter (#falhadespaulo). Ao anunciar a promoção, o website do réu reproduz integralmente a capa da edição 614, de setembro de 2010, da revista Carta Capital. Ao contrário do que faz com as reproduções do jornal da autora, o réu, ao reproduzir a capa da revista Carta Capital, não promove qualquer adulteração ou comentário crítico. É o que basta para caracterizar o website do réu como tendo conteúdo comercial. A revista semanal Carta Capital é concorrente da autora no mercado jornalístico, com ela disputando leitores, assinantes e verbas publicitárias. O usuário da internet, ao acessar o website falhadespaulo.com.br, o faz com base na clara alusão do nome de domínio ao jornal da autora. Talvez busque um contraponto crítico, talvez busque somente se divertir, mas sempre tendo por parâmetro, ou como ideia inicial, a marca de titularidade da autora, cujo renome funciona, portanto, como força geradora dos acessos ao site do réu. Nada de mal haveria, como visto, se o usuário encontrasse, exclusivamente, conteúdo crítico no website – exercício do direito de livre manifestação do pensamento, criação, expressão e informação que, por ser comercialmente desinteressado, fica imune à ação do titular da marca. Mas há no website do réu, também, conteúdo comercial, pelo qual o usuário, seja pelo link, seja pelo sorteio da assinatura da revista, é direcionado, relembrado, ou apresentado a veículo de comunicação concorrente da autora. Em benefício da liberdade de discurso, a autora seria obrigada a tolerar utilização, por terceiro, de sua marca, ou de sinal similar, bem como de imagens, logomarcas e excertos de seu jornal. Não o é, contudo, quando o discurso, ou parte dele, tem conotação comercial, em especial no mesmo ramo de atuação do titular da marca que, durante décadas, dispendeu energia, tempo e dinheiro na apresentação e consolidação de seus produtos e serviços, investimentos estes que não podem ser aproveitados por concorrentes para a disseminação de seus próprios produtos e serviços. Neste ponto, cabe a indagação quanto à possiblidade de ajuste no website do réu, com a retirada do link, da promoção e das reproduções de veículos de comunicação concorrentes da autora. Tanto o estatuto federal[1] quanto os precedentes norte-americanos sugerem que, detectada a ofensa aos direitos do titular da marca, caracteriza-se uma contaminação do nome de domínio. A solução dada é sua retirada da disponibilidade do ofensor, sem possibilidade de adequação. No caso OBH, Inc. v. Spotlight Magazine, Inc., a Corte Distrital dos Estados Unidos, Distrito Oeste de Nova York, ordenou a interrupção das atividades de um website parodiando o jornal The Buffalo News porque, além do conteúdo crítico, o site exibia link direcionando o usuário para um serviço de classificados de imóveis, o que caracterizava concorrência ao jornal, que também oferecia este tipo de serviço[1]. A possibilidade de adequação ou ajuste do website seria, de qualquer forma, artificial e frágil. O nome de domínio traria consigo, por tempo considerável, a conotação comercial derivada da página a ele relacionada. Sempre há, além disso, a possibilidade de cancelamento e posterior registro do mesmo nome de domínio por terceiro, com o fito de burlar a adequação judicialmente determinada – estratégia, aliás, já aventada no ofício de fls.474/475. Por tais motivos, e com base nos arts. 129, caput, 130, II, e 132, IV, in fine, todos da Lei 9.279/96, merece ser atendido, em menor extensão, o pedido principal da autora, suspendendo-se definitivamente (congelando-se) o nome de domínio falhadespaulo.com.br. Não é o caso, contudo, de se impor a vedação, genérica ou limitada ao réu, do registro de nomes de domínio semelhantes à marca da autora. Tal limitação correria o risco de resvalar em direitos de terceiros, contrariando a primeira parte do art. 472 do Código de Processo Civil, além de caracterizar indevido obstáculo à liberdade de expressão. Como visto acima, o registro de nome de domínio similar não configura, necessariamente, ofensa aos direitos do titular da marca, podendo, ao contrário, ser feito no âmbito do safe harbor[1] previsto no art. 132, IV, da Lei 9.279/96, desde que sem conotação comercial. Descabida, ainda, a imposição, ao réu, do dever genérico e permanente de se abster de utilizar de imagens, logomarcas e excertos do jornal da autora, o que equivaleria a proibi-lo de parodiar o jornal, caracterizando indevida limitação ao direito de livre manifestação do pensamento, criação, expressão e informação previsto nos arts. 5º, IV, e 220, caput, da Constituição Federal. Deve ser rejeitado, também, o pedido de dano moral formulado pela autora. Como vimos acima, o tanto o nome de domínio quanto o conteúdo crítico do website do autor podem ser definidos como paródia, a qual, sendo exercício da liberdade de manifestação constitucionalmente garantida, não caracteriza ato ilícito apto a ensejar reparação por dano moral. Solução diversa poderia ser dada caso houvesse pedido de reparação por dano material e consequente produção de prova demonstrando que o réu, ou o veículo concorrente, obtiveram ganho financeiro derivado do link ou da promoção exibidos no website. Não prospera, por outro lado, o pedido contraposto de reparação por dano moral formulado pelo réu, com fundamento na “indevida exposição de sua imagem” provocada pela “censura disfarçada” buscada pela autora na presente ação (fls.123/126). O exercício do direito de ação (e as decisões judiciais que o acompanham), salvo nos casos de evidente lide temerária, não caracteriza ato ilícito, sendo, ao contrário, exercício regular de direito. Menos ainda se, como no presente caso, foi reconhecida a parcial procedência do pedido principal.
DISPOSITIVO. Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido principal da autora Empresa Folha da Manhã S/A, somente para determinar a suspensão definitiva (congelamento) do nome de domínio falhadespaulo.com.br, ficando mantida, nesta extensão, a r. decisão liminar de fls.80/81. Oficie-se imediatamente ao órgão responsável (fls.82), comunicando-lhe a presente decisão. Julgo improcedentes os demais pedidos da autora, assim como o pedido contraposto do réu Mario Ito Bocchini. Em função da sucumbência recíproca, as partes deverão repartir igualmente o pagamento das custas e despesas processuais, além de arcar com os honorários de seus próprios advogados. Julgo extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil. P.R.I. São Paulo, 21 de setembro de 2011. Gustavo Coube de Carvalho Juiz de Direito.